完善民商事调解制度
前言
调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。它包括民间调解和法院调解两种类型。法院调解亦称诉讼调解，是指在诉讼过程中，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。它是最具中国特色的一项制度，被西方国家誉为"东方经验"加以学习借鉴。但由于民诉法对调解规定过于原则，审判实践中不易操作。为此，笔者就完善我国民商事调解工作进行一些粗浅的探讨，以求教于大方。
一、民商事调解的含义及功能
法院民商事调解是法院行使审判权的一种结案方式，在法官的主持下，坚持合法自愿的原则，经过耐心细致做双方当事人的思想工作，促使双方当事人达成一致协议，最终解决纠纷、终结诉讼的一种诉讼活动。调解工作在我国民商事审判中具有不可或缺的作用，是法院运用的最多的一种处理民商事案件的结案方式。司法实践中，法院审理的民事案件半数以上是以调解方式结案。
从性质上讲，调解程序依托当事人的自主处分权，以当事人的合意作为解决纠纷的基础；在价值取向方面,调解注重协商,追求实质正义,体现利益均衡；在所适用的规范方面，除法律规范外，在调解中还可以广泛地适用有关社会规范；在程序设计方面，调解程序具有灵活便捷的特点。因此，法院的调解功能可归纳为：一是调解可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷的同时维护双方当事人的长远利益和友好关系；二是调解可以最大限度地优化纠纷解决程序的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，达到最佳的办案效果；三是有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的程序主体性作用，实现当事人主义的私法功能；四是调解协议以合意为基础，更易为当事人实际履行，可避免执行中的困难，实现调解与执行的有机统一；五是在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协，以探索双赢的审理结果。
二、现行民商事调解制度的缺陷
民商事调解制度在我国民事诉讼制度中一直处于重要地位，审判实务中大量的民事纠纷通过调解结案，省事、省力、风险小、见效快，普受法官和立法者以及学术界的高度重视。同时，由于“司法者与当事人双方的力量不足、纠纷形态本身以及认识纠纷的方式三个因素致使采取调解方式解决纠纷成为必要”。因此，完善法院民商事调解制度势在必行。笔者认为，司法实践中，民商事调解制度的缺陷主要有以下几个方面：
（一）“自愿原则”未充分体现。在司法实践中，经常出现以法院调解取代当事人和解，我国民事诉讼法仅规定当事人可以自行和解，但对于和解的方式、和解的时间、和解协议的效力，以及当事人和解所应产生的法律后果未作明确规定。因此，体现在实务中，对于自行和解的，有的要求当事人撤诉，当事人不撤诉的，则转入判决审理程序；有的法院则在当事人和解的基础上重新组织调解，并以调解书的形式对当事人的和解协议予以确认；也有的法官认为，法官只能直接征徇当事人是否申请调解，只要一方不愿意调解，则不能做调解工作。
（二）“合法原则”界定不明。关于合法原则，民事诉讼法的规定比较抽象，仅有“调解协议内容不得违反法律规定”。按照学理解释，合法原则通常被解释为程序合法和实体合法。但在实际操作中，却不易把握。法院调解贯穿于审判活动的全过程，没有独立的程序，调解具有的这种非程序化特征，要求其在程序上合法的意义不大。而要求双方的协议在实体上合法，更是明显与合意解决纠纷的性质不相协调，因为调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。如一起借款纠纷案件，原告起诉被告归还本金五万元及利息。在调解过程中，经法官说服教育，原告作出了让步，表示自愿放弃实体权利，同意被告只还本金。这种调解结果并非违反实体法，而是当事人充分地行使自己的处分权，是符合合法原则的。
（三）调解程序启动不明。我国法院的调解制度采取的是调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换，交互进行，法官可以随时主动地决定进入调解程序，只要认为有可能调解的，可以随时进行调解。有的法官甚至因为对案情或适用法律较难把握，不顾当事人已明确表示不同意调解的情况，又重新启动调解程序并且反复调解。违背了当事人自愿原则，同时也延长了审理期限，增加了诉讼成本。
我国民事诉讼法规定：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持……。”然而在审判实践中，调解组织形式往往与民诉法相违背。在适用普通程序时，一般只由主审人一人主持调解，仅在调解书上以合议庭组织形式对调解协议内容予以确认或者由主审人提出意见，其他成员简单附和，合议庭基本流于形式，“合而不议”、“议而不调”。调解案件的合议庭未能真正做到对调解协议的真实性和合法性予以共同审查的目的。
（四）调解质量不尽人意。因案件调解带来了结案上的便利和较低的办案风险，使大部分法官具有偏重调解的做法。虽然立法上对法院调解作了渐趋淡化的处理，在审判实践中，常见的是法官或合议庭在征求实体权利方的意见后或根据案情拿出一个或几个调解方案，再对当事人及诉讼参与人进行劝说、引导、教育，让各方当事人接受协议内容，甚至存在压制、利诱、威胁等违法现象，这从某个侧面上看，有存在强迫调解的倾向，从而影响了案件调解质量，容易导致调解结果有失公正，滋生司法腐败，损害法官和法院公正执法的形象。
（五）对调解工作价值取向认识不一。从表面上看，调解方法与现代权利观念存在一定冲突，往往以一方当事人放弃部分权利为代价，而满足法官调解结案。但从实际实现的权利看，调解是最大限度地保护了双方当事人的利益，平息双方矛盾纠纷，实现最佳法律效果和社会效果。但在实践中，由于理解上的差异，有的法官存在弱化、轻视调解的思想倾向；有些法官把调解结案与办案效果对立起来，认为调解不能有效的保护当事人的合法权益，进而被动调解结案；还有些法官在办案中往往出现极端，为追求调解率，或“和稀泥”或久调不结，使当事人失去信心，影响了法院的公信力。
三、完善我国民商调解制度的构想
由于调解制度的不完善， 在审判实践中，常常未能臻其理想状态，并造成许多难以克服的恶果，给审判工作带来了一些负面影响。笔者认为，人民法官在居中裁判的同时，要通过调解工作向当事人宣传法律，在一定程度上减少当事人的抵触情绪，提高当事人守法意识，为当事人自觉履行法院裁决奠定思想基础。人民满意是法院追求的最高目标，合法调解案件使双方当事人满意，实现办案效果与社会效果最佳统一，从而提高法院的公信力。因此，改革和完善现行法院民商事调解制度势在必行。为此，笔者就完善民商事调解制度提出粗浅的建议。
（一）坚持自愿原则为核心。当事人寻求法院解决的目的是维护自身的正当合法权益，因此，法院必须遵循法律正当性，而当事人合意正是法院调解法律正当性的绝对保障，这意味着应以自愿原则是核心。在审判实践中，总是法官积极引导和推动调解协议的形成，完全靠当事人自行协商达成协议在实践中只是少数，特别是法官既是调解者又是案件审判者的双重身份具有潜在的强制力，在它的作用下，自愿原则不得不虚化，因此自愿原则的贯彻在很大程度上决定了调解制度作用的发挥。这就要求法院调解实践中必须重视当事人合意在调解启动和协议达成中的作用，同时，在立法上完善自愿原则得以贯彻的规则，防止自愿原则滑向强制或变相强制的倾向。
值得欣慰的是，2003年7月4日，最高院审委会第1280次会议通过的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《规定》）中充分体现了当事人自愿原则，如该《规定》第十五条“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或捺印生效的，该调解协议自双方签名或捺印之日起发生法律效力。”突破了传统的职权主义色彩的“送达生效”制度。
（二）明确界定应当先行调解的案件范围
调解是一种更加贴近人民群众的解决纠纷方式，而诉讼调解又是民事诉讼中化解民间矛盾最重要的一种手段。中华民族博大精深的伦理文化给人们处理日常生活中的冲突与纠纷提供了许多好的经验与范例，其中有不少规范已经演变为现代社会法律的基础。因此，切实贯彻中国特色社会主义理论中关于依法治国与以德治国相结合的思想，充分发挥传统伦理道德与现代法律规范在解纷止争中的良性互动作用，将伦理文化引入司法解纷的过程之中，对于彻底解决纠纷、维护社会稳定、促进社会和谐进步具有非常重要的作用。
《规定》第十四条明确规定了在开庭审理前应当先行调解的六种案件类型。然而遗憾的是，此规定仅适用于简易程序审理的案件，对于适用普通程序审理的案件，明确界定调解前置程序，笔者以为，应在民诉法调解一章中专列出调解前置程序适用的案件类型及范围，要求法官更重视调解，以取得案件良好的社会效果。
（三）取消“事实清楚、分清是非”的原则
有学者认为，调解应当以事实清楚、分清是非为前提，因为我国与西方发达国家相比，法律建设明显滞后、法官的素质不高、当事人的法律意识不强、仍存在较强的职权主义色彩，在这种情况下，如果取消事实清楚、分清是非的原则，无异于赋予了法官以职权任意干预处置当事人处分权的权力，法官的行为更缺乏必要的约束，将会带来严重的司法专断和司法不公，这不仅不能实现设立调解制度的立法本意，也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。然而随着审判方式改革的不断深入，特别是民事诉讼证据若干规定的出台，民事诉讼中全面引入了当事人举证的责任和期限，强化了“当事人主义”、当事人的处分权，弱化了职权主义。根据处分原则，诉讼中双方当事人通过调解协商，就实体权利义务达成调解协议，即可解决争议。在此合意过程中，查明事实、分清是非显得不那么重要，并不能成为调解协议的前提条件。也就是说，法官对当事人的争议在立案后开庭审理之前，经当事人同意，通过说服教育，当事人自愿达成调解协议的，就可以结案，没有必要进行事实和法律审；案件进入开庭审理后，法官在调解过程中，主要是理清纠纷的基本事实和证据；在法庭调查中，当双方当事人对纠纷的事实和证据均有异议时，在征得双方当事人同意后即可进行调解，调解达成协议的，即制作调解书或记录在卷，没有必要进行法庭调查；调解达成协议的，当事人若要求在制作调解书时不作事实的详细确认以及双方责任的明确区分的，人民法院应予准许。
（四）明确合法性原则
我国民诉法规定调解应根据合法原则进行。笔者认为，调解的合法原则包括程序上的合法和实体上的合法。程序上的合法性原则必须是强调当事人一致同意这一意思表示，这是调解程序启动的前提条件。只有坚持依法调解，才能做到以事实为依据，以法律为准绳，才能分清是非和责任，纠纷才能得以解决，当事人的心理才能获得平衡。实体上的合法原则则应明确调解协议不违反法律强制性规定和公序良俗原则，特别是禁止性规定为标准的协议条款。只有坚持合法原则，才能维护社会正常秩序，保障社会安定，否则调解就失去了积极的意义。
（五）规范民商事调解程序
笔者认为，规范民商事调解程序，应从改革组织形式着手，优化审理程序，合理配置资源，并充分体现当事人参与纠纷解决的自主性，避免出现职权主义观念，因此，我国民商事调解程序可分为三个阶段：
第一，非诉讼调解程序阶段，可由非诉讼化调解机构负责。该阶段属于“非诉讼纠纷解决程序”，该调解机构可附设于法院立案庭，人员由法官和聘请人员组成，即聘请有关单位一人参加及选任一定数额的民间调解员组成，当案件当事人涉及到妇女、老人、未成年人时，在立案前须由该机构负责调解。当事人应提出书面调解的申请，并记录在案。若调解达成协议的，其效力与判决同等；若调解不成，可申请立案，进入诉讼程序。
第二，诉前调解程序阶段，由立案庭负责。据了解，美国法院有百分之八十多的民事案件在审前准备程序中就调解结案，而进入法庭开庭审理的案件不超过百分之二十。笔者认为，我国的民商事调解制度可吸收美国的调解程序，运转程序为：法院立案以后，可征求当事人是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由专门调解机构在规定的时间内调解结案，若在规定的时间内调解不成的，案件转审判庭审理。
第三，诉讼中调解程序阶段，由审判庭负责。该程序又可分为当庭调解和庭后调解两种形式。当庭调解是人民法院在开庭审理案件中进行的调解，由审判员一人或合议庭主持调解，根据当事人的请求，应向当事人充分阐明调解的目的和意义，就双方当事人争议所适用的法律、司法解释向当事人出示并加以说明，在查清基本事实、分清是非责任的前提下，耐心细致地做双方当事人的思想工作，促成调解协议的达成。庭后调解是指人民法院在开庭审理后作出判决前所进行的调解，开庭审理后，审判员或合议庭认为案件尚有调解可能的，在审限内仍可征求当事人双方调解意见，由审判员或合议庭另行组织调解，以圆满结案。
实践中，我们应将调解工作贯穿于整个审判全过程，积极把握调解时机，不放过每个环节的调解机会。庭前，通过问、查、看、谈等方式，准确掌握当事人诉讼心态，找到纠纷原因，进行先期调解。开庭审理时，在查明事实、分清是非基础上，分析利弊，让当事人权衡得失，本着实事求是的态度解决纠纷。宣判前，对有调解意向的当事人，进行庭后调解，给当事人最后一个处分权利的机会。
我国民商事调解制度应吸收合同法意思自治原则，完善民商事调解制度，以便法官依法行使审判权，提高案件调解质量和案件调解率，实现办案的最佳社会效果。 |
